浅论“六合彩”案件的法律性质

何雄伟


近年来，“六合彩”成为了社会的一个热点话题，有关部门更是将非法“六合彩”活动视为当前中国影响最大、危害最严重的赌博活动之一。 2005年1月到5月，公安司法机关在全国范围内组织开展的集中打击赌博违法犯罪活动专项行动 （以下简称专项行动），将“六合彩”赌博活动组织者列为重点打击的对象之一。随着专项行动的深入，一大批“六合彩”案件浮出了水面，如专项行动中第二批重点挂牌督办的25 起案件中就有7起属于“六合彩”案件。 因此，准确界定“六合彩”案件的法律性质，具有非常重要的现实意义。
一、“六合彩”的概念及“六合彩”案件的种类“六合彩”是由香港赛马会经营的一种以奖券的形式仅限在香港公开、合法发行的公众博彩活动，它是香港奖券管理局委托香港赛马会经办的一种奖券游戏, 其筹集的资金归香港政府支配，俗称“六合彩”。
“六合彩”案件一般被称为“六合彩”赌博案件，而在本文中，“六合彩”案件不仅仅限于赌博案件，凡是案情涉及到香港“六合彩”彩票或者利用香港“香港六合彩”彩票号码进行非法活动的案件，均统称为“六合彩 开奖”案件。司法实践中，在国内发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况：
第一，在国内代销香港发行的“六合彩”的行为。其特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票，接受国内人员的投注，投注的资金流入香港“六合彩”机构，最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。有媒体曾报道过此类“六合彩”的情况 ，“一位曾与海南某地下博彩‘公司’有过接触的知情人说，大陆其实已经有不少港台博彩公司设立的‘代理点’，有的地下‘代理点’一天可以赚100来万元人民币，赢利丰厚”。 此类“六合彩公司”活动，实际上是香港合法的彩票在境内进行销售，而资金流入香港合法的彩票机构。
第二，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为。其形式是部分不法分子（俗称“庄家”）利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，在国内接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为，实践中又出现两种形式的案件，一种是可称之为“六合彩私彩”的案件：表现形式是利用香港“六合彩”公司开出的号码自行设定赔率，自行设计或模仿香港“六合彩”彩票票样印制出相应的书面凭证，其凭证具有“彩票”之形式（即俗称之“私彩”），而在市场上公开或者半公开发行、销售。如媒体所报道的“私彩”活动情况：海南公然销售私人彩票，当地政府收取管理费； 海口、琼山私彩经营者利用彩票的中奖号码，模仿海南彩票的开奖方式印制其私人彩票，进而形成私彩批发黑市。 除上述利用香港的“六合彩”号码进行投注的“私彩”案件外，另外一种“六合彩”案件是从上述私彩活动演变而来的。其特点是活动的组织者通过电话、手机短信接单，或者通过互联网接受投注，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，行为人仅仅利用“六合彩”有关号码私自设定赔率，坐庄接受投注，以庄家身份与他人进行对赌。为下文表述方便，我们姑且将此类案件称为变种的“六合彩”案件。
第三，提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为。所谓“特码信息”，并非真正的香港“六合彩”公司开出的号码，而是行为人在香港“六合彩”开奖前，随意编出一些号码，对彩民谎称为该期“六合彩”“必中”的号码。正如 一位“六合彩”网站经营者透露：“每当有会员索要特码，经营者就编几个号码给对方，每次给出的号码都记录到笔记本上，避免重复。由于给出的号码多，总有蒙对的时候，这个时候经营者就让对方升级到更高级的会员”。 实践中又分为两种形式：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”。如专项行动中重点挂牌督办的福建省莆田市蔡福添、陈国龙开设“六合彩”网站提供赌博信息案就属于此类型的案件。该案中，犯罪嫌疑人蔡福添伙同其子蔡宁在福建省莆田市开设“六合彩”网站，发布特码信息，并对开设的网站进行维护、管理。同时，蔡宁出租网络空间给另一犯罪嫌疑人陈国龙开办“六合彩”网站，并提供技术保障、进行维护、管理，发送特码。陈国龙开设的“陈龙”论坛网站，已发展会员5000多人，非法获利56万余元。另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。如广州白云区警方就曾查获此类非法印刷品，要动用10余辆卡车收缴这些非法印刷品。
二、各地对“六合彩”案件的不同处理
司法实践中对“六合彩”案件究竟如何定性，存在较大争议。有的地方定赌博罪，有的地方定诈骗罪，有的地方则定非法经营罪，还有的地方认为只是治安案件，不能以犯罪处理。为统一认识，全国不少省、市曾先后制定了有关处理“六合彩”案件的规定，如广东省公检法部门在2002年联合制定了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，浙江省公检法部门在2004年6月联合出台了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，江苏省公检法三家和省监察厅于2005年2月4日联合制定下发了《关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》。上述地方性的规定大多明确，从事“六合彩”活动在法律性质上就是赌博。不少地方的法院也曾以赌博罪对从事“六合彩”活动的不法分子进行过判决。如浙江省泰顺县人民法院在今年1月就对一起“六合彩”案作出一审判决，以赌博罪分别判处10名被告人2至3年有期徒刑。该起“六合彩”案的犯罪事实是：欧阳景、苏宗平等人集资总股金200万元坐庄，从2004年1月至6月，共组织了“六合彩”赌博50次，从中获利100余万元，其中仅欧阳景等人落网当晚涉赌金额就高达60余万元。法院认为，被告人以营利为目的，筹集股金，在较长时间内招引他人参与“六合彩”赌博，其行为已构成赌博罪。
可见，根据各省司法部门的规定，各地对“六合彩”案件，情节严重者，一般按赌博论罪处理。但因各省的公安司法部门没有司法解释权，所作的规定毕竟是内部规定，不能作为裁判的法律依据。因此，实践中，对如何处理“六合彩”案件存在不少争议。难怪乎在浙江泰顺县人民法院对上述“六合彩”案件以赌博罪作出判决后，当时有专家认为，“是个司法突破”。
三、两高司法解释对处理“六合彩”案件的规定
为依法惩治赌博违法犯罪活动，今年五月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
初步看来，上述规定似乎为司法机关处理“六合彩”案件提供了明确的法律依据，即以非法经营罪对“六合彩”案件定性处理。有人认为，非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其侵害的客体是国家对彩票的发行管理秩序，严重扰乱了市场经济秩序，社会危害性比一般的赌博犯罪行为的危害更大。对非法擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。 其实，《解释》第六条并没有明确“六合彩”案件的法律性质，而司法实践中对利用香港“六合彩”中奖号码从事的非法行为是否一律按照《解释》的规定认定为非法经营罪，仍然存在不少疑问。在解决疑问之前，有必要对《解释》第六条涉及的概念作一定的分析。
（一）关于《解释》中的“未经国家批准”
《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。根据此条规定，“未经国家批准”是构成非法经营罪的前提条件。这实际上是对非法经营罪罪状构成要件中“违反国家规定”的具体化。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。一般来说，判断行为人扰乱市场秩序的行为是否构成非法经营罪，首先就要看行为人是否违反了有关的国家规定，这是构成非法经营罪的前提。 因此，对一起“六合彩”案件的法律性质进行分析，就必须掌握国家有关“彩票”的发行、销售规定。
近年来，国务院及其下属部门相继下发了不少有关“彩票”以及有关打击“六合彩”活动的文件。国务院在2001年就发布了《关于进一步规范彩票管理的通知》（国发[2001]35号文）。该《通知》明确，“彩票发行的审批权集中在国务院，任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前，经国务院批准发行的彩票有两种，即福利彩票和体育彩票。要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动，加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的，财政部要会同工商、公安等部门进行查处，涉及政府部门和行政机关的，要对主要责任人给予党纪和政纪处分，触犯刑法的要追究刑事责任。”另外，国家有关职能部门也对“六合彩”作了一些规定，如财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局于2002年11月26日就下发了《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》（财综[2002]82号文）：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。……策划发行“六合彩”、赌球等赌博活动的庄家、赌头及骨干人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
关于彩票的“国家规定”，可以从扬州市中级人民法院对媒体称为“彩世塔假彩票案” 的判词中得到较好的理解：“尽管目前我国没有关于彩票的立法，但国务院相关规范性文件中强调，对违反规定经销彩票的行为要进行处罚直至追究责任人的刑事责任。同时，经国务院授权，中国人民银行、国家财政部、民政部、国家体育总局都对彩票销售的管理制定了具体的规定。这些规定连同国务院的规范性文件共同组成彩票行业的管理规定”。
可见，《解释》中的“未经国家批准”的内容是国家彩票行业的管理规定，而管理规定的具体内容则是关于“彩票”的发行、销售。
（二）关于《解释》中“彩票”的概念

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无数群众受骗

根据有关资料记载，彩票最早出现在二千多年前的古罗马、古希腊时代。而真正现代意义上的彩票在欧洲流行是在十五世纪。到了十八世纪初，欧洲各国政府认识到发行彩票对国家税收的好处，便逐步使彩票合法化，并利用彩票收入资助桥梁、道路建设和教育、慈善等公益事业。在我国字典记载中，“彩”有多种意思，其一就是指赌博或某种游戏中给得胜者的东西，而“票”的意思则是指印的或写作为凭证的纸片。 “彩票”就是指奖券的通称。
我国政府文件中，也有“彩票”的定义，如上文提及的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》（财综[2002]82号文）就指出，“彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。彩票发行批准权属国务院，未经国务院批准，任何地方、部门、组织和个人均不得发行和变相发行彩票。”而我国民政部在《中国福利彩票管理办法》中则将彩票认定一种有价证券：“福利彩票就是指以筹集社会福利资金为目的而发行的印有号码、图形或文字供人们自愿购买并按特定规则确定购买人获取或不获取奖金的有价证券”。
简言之，彩票是一种印有号码、图形或文字的凭证，人们购买这种凭证后，可以根据有关特定的规则确定自己是否中奖。
在我国，购买彩票后中奖的奖金往往是通过彩票投注资金的返还率来确定，中奖的资金一般低于彩票投注总额（即“奖池金额”）。一般而言，发行、销售彩票作为社会的一种集资手段，基本是没有风险的。赌博则不同，赌博双方均存在输赢情况，输赢结果往往取决于机会或者技巧，一般不存在所谓的对参赌者返还多少投注款的情况，也不存在公益金支付的情况。有学者就将分配比例作为非法“六合彩”与国内彩票的区别点。如北京大学中国公益彩票事业研究所执行所长、国内首位博彩管理专业博士王薛红在中央电视台《今日说法》栏目中接受主持人提问“六合彩和这些彩票相比有什么不同？”时，就回答说“福利彩票和体育彩票在运作中牵扯到了分配比例的问题。我们有50%的彩金是用做返奖的，35%是划拨到公益金里面支持体育运动、支持残疾人的活动等等。公益事业的彩金必须上缴。但是在非法的彩票里，比如说地下六合彩就没有35%的比例用来上缴给国家做公益事业，所以庄家完全可以牟取暴利。六合彩的赔率很高，庄家可以通过作弊的手段把中奖号码改掉。从这个角度来理解，地下六合彩赌博没有控制、没有信誉、没有监督，是一种暗箱操作的方式。”
（三）关于《解释》中非法经营罪的刑法规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《解释》认定非法经营罪的刑法根据是刑法第二百二十五条第（四）项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。也就是说《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为放入刑法条文中的“兜底条款”中。其实，根据彩票专营性的特点，彩票应当属于刑法第二百二十五条第（一）项所言“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，实质上抹杀了彩票作为一种特殊商品的本质特性。当然，由于我国《彩票法》的缺位，现有法律法规无法对彩票的性质作出准确定位，所以将其列入“兜底条款”也是《解释》制订者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。
四、对常见“六合彩”案件的法律性质分析
对“六合彩”案件必须区别不同的情况分别进行分析，而不能笼统地将所有“六合彩”案件一律以非法经营罪定罪处理。通过上文对《解释》第六条的一些概念认识，可以初步判断一起“六合彩”案件是否符合《解释》第六条而构成非法经营罪的认定标准：一是看行为人有否违反国家规定；二要看行为人有否采用销售、发行形式；三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。
（一）在国内大量代销香港“六合彩”彩票行为的法律性质认定。
香港赛马会发行的“六合彩”彩票在香港是一种合法的彩票。根据我们有关彩票的国家规定，彩票发行的审批权集中在国务院，而经批准发行的彩票只有两种，即福利彩票和体育彩票。“国内彩票的发行、销售具有国家专营性、垄断性的特点，彩票是国家专卖品，由国家指定的机构统一经营。” 国内彩票这一特点，决定了香港的“六合彩”彩票不能在国内发行、销售。需要注意的是，香港赛马会一再明确表示，内地地下六合彩与香港六合彩是两码事，香港六合彩只在香港合法发行，在外地从未设立过代办机构。所以说，尽管在代销香港“六合彩”彩票的案件中，其资金最终流入香港赛马会的“六合彩”机构，但其代销行为均违反了国内彩票和香港“六合彩”的有关管理规定，其性质上就是私下销售彩票的行为。这种私下销售彩票的行为，正属于《解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为，情节严重者，应当按《解释》第六条规定，认定为非法经营罪。
（二）利用香港的“六合彩”进行非法活动的法律性质认定。
1、对称之为“六合彩私彩”案件的法律性质认定：行为人自行设定赔率，擅自印制彩票并进行发行、销售，实质上就是违犯国家彩票发行的许可证制度和市场准入制度，情节严重者，必然会严重影响国家正规的彩票市场管理秩序。发行、销售“六合彩私彩”，同样是对抗国内彩票的国家垄断、专营权。此类案件与上文所述代销香港“六合彩”彩票的行为在法律性质上并无大异，均违反国家有关规定，正符合《解释》中规定的“未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票”的行为，故可以依照《解释》第六条定性为非法经营行为。
2、对称之为变种的“六合彩”案件的法律性质认定：国务院国发[2001]35号文等有关国家规定，明确规定对非法彩票的行为予以打击。而变种的“六合彩”案件，因行为人没有采用“彩票”之名，也没有销售、发行之行为，故形式上没有违反国家有关彩票的发行、销售管理规定，因此就不能引用《解释》对其定性为非法经营罪。我们可以把上文所分析的“六合彩私彩”案件与变种的“六合彩”案件作一比较，以便明确变种的“六合彩”案件的法律性质。前者（“六合彩私彩”案件）是通过印制彩票并进行发行、销售，后者（变种的“六合彩”案件）则是通过互联网等方式接受“六合彩”投注；对于下注者来说，前后两者的下注者均存在博彩暴富的赌博心理，表面上都有着赌博行为的共同特点，但前者因存在“彩票”形式和销售、发行行为而主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而后者由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者（俗称“赌徒”）利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而就不能认定为非法经营行为。在变种的“六合彩”案件中，如果行为人（庄家）通过设立赌博网站的形式接受投注，则符合了《解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，即构成赌博罪。另外，对于实践中行为人只是利用其获取的“六合彩”赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注“六合彩”的情形，由于行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场，如果符合《解释》中规定的聚众赌博的标准，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。
（三）提供“六合彩”信息案件的法律性质认定。